《被告轉換證人身分訊問之證言與共同被告供述之證據能力》​ ​ 📄引言​ 近年來被告在訊問中被轉為證人，或證人在作證時被轉被告身分，相關的證言可不可以用或怎麼用都是刑事訴訟法的一大考點，為了釐清各種錯縱複雜的情形，將會提出幾個經典試題說明各情況有什麼不同，考生也可以藉此觀察試題中老師想出什麼樣的爭點時，會在題目中特別強調什麼樣的事實。110年高考三等法制第四題、109年高考三等法廉第一題分別以在檢察官面前做出陳述時，有被告轉證人或證人轉被告之情形，以下將以這兩題之出題方向進行解析，再針對所涉爭點進行說明，以利考生比較題目之出題方式與爭點之不同。​ ​ ​ 📑歷屆經典試題​ ​ ▍110年高考三等法制第四題​ ✎被告轉換為證人身分訊問​ 乙涉犯毒品罪嫌，被檢察官先以施用第二級毒品之被告身分訊問，期間轉換以證人身分訊問，逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結而為供述其係向甲購買毒品，偵查終結後，檢察官對甲以販賣毒品罪嫌提起公訴。試論審判中被告甲，是否得主張因檢察官違反程序規定未履行告知義務，乙於偵查中以證人身分所作之證言無證據能力？​ ​ 解題關鍵👉🏻本件第一個爭點是共同被告的身分定位，直接依釋字582號，說明是證人、定性共同被告供述是證言就可以了。那接下來的爭點就是在共同被告以被告身分訊問後，隨即轉為證人未履行證人拒絕證言權之告知義務，針對被告甲的案件有無證據能力的問題，有權利領域理論和權衡判斷二說，這裡爭點的配分不多，可選擇權衡判斷說多論述，較能脫穎而出！​ ​ ​ ▍109年高考三等法廉第一題​ ✎違反拒絕證言權告知義務，證人證言之證據能力​ 檢察官為偵查被告甲的竊盜案件傳喚證人乙到場。乙到場後，檢察官未告知乙恐因自己受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，便進行訊問。乙在訊問後供稱：「當天是我跟甲一起去偷的。」之後，檢察官以乙的供述作為證據，證明甲的犯罪事實，並在另外起訴乙後，以乙前揭陳述作為證據。請問：乙的供述於甲及乙的案件中，有無證據能力？請附詳細理由說明之。​ ​ 解題關鍵👉🏻本題要處理兩個重要的爭點，其中一個爭點涉及偵查機關非蓄意漏未告知證人拒絕證言權，就是乙的證言對於自己案件的部分，有從蓄意、非蓄意規避告知義務判斷的實務見解，也有從不自證己罪角度判斷的學說，本文建議採實務比較好寫作，不然要再操作學說「任意性」之標準在考試時會比較慌張；另一個爭點則是違反拒絕證言權告知義務所得之證人證述，對被告案件有無證據能力，這就是乙的證言對於甲的案件的部分，有權利領域理論和權衡判斷二說，本文比較傾向權利領域理論此說，因為直接肯定後就不用討論實務上關於這種情況如何權衡判斷的問題，而就這題的爭點配分來看，討論到這個程度就很夠了。​ ​ ​ 👩🏻‍⚖️參考判決​ 最高法院92年度台上字第4003號判決節錄​ ​ 「至證人，僅以其陳述為證據方法，並非程序主體，亦非追訴或審判之客體，除有得拒絕證言之情形外，負有真實陳述之義務，且不生訴訟上防禦及辯護權等問題。倘檢察官於偵查中，蓄意規避踐行刑事訴訟法第九十五條所定之告知義務，對於犯罪嫌疑人以證人之身分予以傳喚，命具結陳述後，採其證言為不利之證據，列為被告，提起公訴，無異剝奪被告緘默權及防禦權之行使，尤難謂非以詐欺之方法而取得自白。此項違法取得之供述資料，自不具證據能力，應予以排除。如非蓄意規避上開告知義務，或訊問時始發現證人涉有犯罪嫌疑，卻未適時為刑事訴訟法第九十五條之告知，即逕列為被告，提起公訴，其因此所取得之自白，有無證據能力，仍應權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之。」​ ​ ​ ✍🏻給考生的話​ 看完上述兩題，稍微整理一下碰到這類型題目的審查脈絡，首先，先確定是做出供述的人是什麼身分，這裡處理的就是共同被告、關係人等身分是不是證人的問題，基本上現在實務上都認為是證人，所做出的供述就是證言。再來要處理的是，現在是對「自己被告」的程序或對「他人被告」的程序？如果是自己被告的程序，就是92年度台上4003偵查機關蓄意、非蓄意的問題；如果是他人被告的程序，那要處理的就是權利領域理論的問題。所以，雖然看起來證人、被告程序轉來轉去，讓人有點小混亂，但是抓緊上述脈絡就可以輕鬆解題！​ ​ ​ 📖詳細的解題關鍵，到文章內繼續研讀＋筆記➜https://reurl.cc/x9rdab​ ​ ​法學保典➜https://bit.ly/3G0BY1w​ ＩＧ限定➜https://reurl.cc/KAOKQq​

《論醫療訴訟之舉證責任》​ ​ 📜為了保障醫療雙方之權益，為了產生不必要的糾紛，應由醫生負責解說相關的治療方式＆所伴隨可能發生的副作用，而病人在知道自身權益的情形下，依自己的自由意志做出選擇治療方式的重要決定。​ ​ 📑案例事實舉例​ 保編因為左手臂疼痛而至保成醫院看診，經由小保貝醫師診治之後，告知我需要開刀治療。然而，保編在手術後竟然發現非手術部位的腰部疼痛起來，回診後小保貝醫師僅僅只給我止痛藥而已，並沒有給我藥物治療，保編認為小保貝醫師沒有盡到他的說明義務並詳加說明醫療方式＆副作用，覺得他的醫療行為有過失。​ ​ 好了~​ 請問你們​ 保編要如何求償?​ 又該由誰來負擔舉證責任?​ ​ 📖相關法條​ 🟫民事訴訟法第277條：｢當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限。｣​ ​ 🟫民法第191條之3：｢經營一定事業或從事其他工作或活動之人，其工作或活動之性質或其使用之工具或方法有生損害於他人之危險者，對他人之損害應負賠償責任。損害非由於其工作或活動或其使用之工具或方法所致，或於防止損害之發生已盡相當之注意者，不在此限。｣​ ​ 🟫醫療法第82條第2項：｢醫事人員因執行醫療業務致生損害於病人，以故意或違反醫療上必要之注意義務且逾越合理臨床專業裁量所致者為限，負損害賠償責任。｣​ ​ 🔑爭點概述​ 🟫在醫療糾紛事件中​ 得如何證明醫生已盡他對於病患的說明義務?​ 又該由誰負擔舉證責任?​ 🟫於醫療糾紛案件中​ 醫療行為是否適用消費者保護法的無過失責任​ 以及民法第191條之3危險責任之規定?​ 🟫醫療過失之舉證責任為何?​ ​ 爭點分析就留給你們去碰撞新滋味!​ 國考加分誌➜https://reurl.cc/73AG99

《論民法上共同侵權行為之類型與要件》​ ​ 📜曾經發生一起酒駕者撞到警察致其重傷截肢的交通事故，於地院判決時認定酒駕者的母親因為是車輛所有人且未察酒駕者並未持有駕照而出借車輛，依民法第185條認定酒駕者與其母親需連帶賠償高達一千多萬的損害賠償金額。​ ​ 📑案例事實​ 🅰於105.7.16酒後駕駛🅱所有之車輛，於行駛過程中未注意車況，且未服從交通警察之知會減速變換至內側車道，致撞擊當時執勤之交警🅲，造成🅲右小腿截肢、左小腿骨折，支出醫療費用、截肢費用、輔具費用、看護費用等約1100萬元。🅲除主張🅰酒駕致其受傷的行為構成侵權行為外，也認為🅱明知🅰並無駕駛執照仍執意出借車輛致生事故，依共同侵權法律關係應與甲連帶給付前述費用。​ ​ ​ 📝共同侵權行為之類型與要件​ ​ ⁉問題意識​ 共同侵權行為規範在民法第185條，是為特殊侵權行為的一種，其創設目的在於減輕被害人對因果關係的舉證責任，並明定數加害人連帶負損害賠償責任。另外，共同侵權行為的類型有三➜共同加害行為、共同危險行為及造意與幫助行為。​ ​ ​ 📖共同加害行為​ 共同加害行為主要規範在民法第185條第1項前段，係指數人共同不法侵害他人權利，而該數人之行為關連構成違法行為。其成立除該數人皆須具備一般侵權行為之要件外，尚須檢視各行為間是否具備共同關聯性，亦即該數人的行為是否係共同構成違法行為的原因或條件，致使發生同一損害。另外，依照該數人有無通謀或共同認識之情事，學說上將加害行為區分為主觀與客觀之面向，分別是主觀(意思聯絡)加害行為與客觀(行為關連共同)加害行為。​ ​ ​ 📖共同危險行為​ 亦稱作準共同侵權行為，規定在民法第185條第1項後段，係指數人共同不法侵害他人權利而不能知其中孰為加害人者而言；換言之，數行為人中可能僅有一人或數人之行為導致了侵權行為，但仍應共同負擔侵權責任。其目的在於避免受有損害之人求償無門，縱對可能未為加害之人稍嫌過苛，但仍無違正義原則。​ ​ 然而，共同危險行為的構成，究竟需要數人皆有具體行為，或數人中僅一人有危險行為即可？事實上，在判斷共同危險行為時，除須具備一般侵權行為之要件外，最重要的部分在於參與危險行為的認定標準。各行為人都必須對共同危險行為有所參與，且其參與對損害的發生須有危險性，且共同危險行為之間須具有一定的空間與時間上的關聯，以避免過度牽連。​ ​ ​ 📖造意與幫助之行為​ 共同侵權的造意與幫助行為，規範在民法第185條第2項。造意者，係指教唆行為人產生為侵權行為之決意；幫助者，指提供物質或精神之助力，使人較易於為侵權行為。造意人及幫助人對於教唆或幫助之行為須有故意或過失，被害人所受損害與教唆或幫助行為之間並應有因果關係。​ ​ 造意與幫助在語意上似乎僅限出於故意，但實務上亦有過失造意與過失幫助的見解。學者曾對此有所批評，認為實務上將幫助或教唆過失化的理由不充分，而應適用司法院例變字1號有關於行為關聯共同之見解。​ ​ ​ ✍🏻給考生的叮嚀​ 在共同侵權的判斷上，大家通常只記得司法院例變字1號的見解，但對於共同侵權的其他類型，其要件以及判斷準則並不是那麼熟悉。而共同侵權因為涉及到複數行為人，所以很容易在民事訴訟程序上產生當事人適格疑慮，因此在共同訴訟的考題上是重大爭點。若對於共同侵權在民法上的規定不甚清楚，後續根本無法思考民訴的題目。所以建議大家，要特別注意共同侵權的基本類型，至少要認真得看過一遍，在考場上有印象，讓自己能順利作答。​ ​​ 相關行為細節＆結論就留給你們去著墨!​ 看行為細節＆結論➜https://reurl.cc/e38OLj​

《加重詐欺罪類型探討》​ ​ 📄引言​ 詐騙案件，已從十幾年前的「偽裝親人綁架」，演進到今日容易吸引受害者上門的投資型詐騙，受害群眾龐大。​ ​ ​ ⚖刑法第339條之4案件類型分析​ 加重詐欺罪，依照立法理由之說明，係因詐欺案件已趨於集團化、組織化，甚至結合網路、電信、通訊科技，每每造成廣大民眾受騙，此與傳統犯罪型態有別，若僅論以刑法第339條詐欺罪責，實無法充分評價行為人之惡性，從而增訂本條規定。本條第1項臚列了三款加重事由，以下便分別說明其案件類型​ ​ ​ Ⅰ 刑法第339條之4第1項第1款​ ​ 本款「冒用政府機關或公務員名義」之加重事由，因其處罰理由係公眾對公權力之信賴，故解釋上應限於侵害我國政府機關之公權力，外國政府機關則不在此限。實務亦有持相同見解，認「倘行為人假冒者為外國政府或其公務員，既無侵害我國政府機關及公務員職務之公權力，自不與焉。準此，『冒用政府機關或公務員名義犯之』，所稱之『政府機關』、『公務員』，依同法第10條第2項規定，自均指我國者而言，核與同法第158條第2項就僭行公務員職權罪將『外國公務員』特別規定，以與該條第1項之『公務員』係指我國公務員而有所區別之規定相符。」​ ​ 又倘行為人所冒用之政府機關或公務員實際上不存在，或該機關雖存在，但行為人所冒用之職位不存在，並不影響本款構成要件之該當。​ ​ ​ Ⅱ 刑法第339條之4第1項第2款​ ​ 本款「三人以上共同犯之」的加重事由，主要係因多人共同行使詐術手段，將更易使被害人陷於錯誤，主觀惡性較單一個人行使詐術要重，故加重處罰。立法理由及實務見解對此認為，本款所謂「三人以上共同犯之」，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯，蓋同謀共同正犯之主觀惡性並未較輕，同使詐欺之犯行較易實現，自應算入三人以上之行為人數。​ ​ 然有論者指出，本款關於「三人以上」的解釋操作，應結合目的與犯行持續性作為基礎，亦即，將立法說明提及的「集團、組織性」摻入判準中。倘僅是偶發性的一般共同正犯型態，非三人以上團夥為了不只一次的詐欺目的而結合，則仍應以普通詐欺罪的共同正犯評價。​ ​ ​ Ⅲ 刑法第339條之4第1項第3款​ ​ 本款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布」之加重要件，係人民日常生活中最容易遇到的詐欺型態之一，以對不特定多數之公眾散布詐欺訊息為要件。實務見解對違反本款之類型說明如下~​ ​ 利用網路刊登虛偽廣告屬之：最高法院認為，行為人雖利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具犯罪，倘未向公眾散布詐欺訊息，而係針對特定個人發送詐欺訊息，僅屬普通詐欺罪範疇。行為人若係基於詐欺不特定民眾之犯意，利用網際網路等傳播工具，刊登虛偽不實之廣告，以招徠民眾，遂行詐騙。縱行為人尚須對受廣告引誘而來之被害人，續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立加重詐欺罪。​ ​ 同樣利用網路張貼虛偽不實的美金兌換新臺幣訊息，高等法院則以「縱尚須對受上開不實訊息引誘而來之人等續行施用詐術，始能使之交付財物，仍係直接以網際網路等傳播工具向公眾散布詐欺訊息，無礙成立刑法第339條之4第1項第3款之以網際網路對公眾散布而犯詐欺取財罪。」​ ​ 利用網路等工具搜尋詐騙對象，以電話聯繫者不屬之：最高法院認為，行為人若僅係利用廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具搜尋特定詐騙對象，或於覓得對象後以上開等傳播工具實行詐術，因非向公眾散布詐欺訊息，而如同一般電信詐欺，由車手以行動電話連繫尋找被害人並施以詐術模式，不能論以刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪。​ ​ 對聞訊而來之不特定單一民眾詐欺，屬罪數問題：最高法院認為，倘行為人有以刑法第339條之4第1項第3款之傳播工具，對於不特定人或多數人散布不實訊息，以招徠民眾，進而遂行詐欺行為，即已具備加重詐欺罪之構成要件。至於行為人實際上係對聞訊而來之不特定單一民眾，抑或多數民眾遂行詐術，分別為單一法益，或多數法益侵害，乃罪數之問題，尚與其所為是否該當加重詐欺罪之構成要件無涉。​ ​ 關於上述第(二)點所提及之類型，因電話詐欺的特殊性(一次只能與一人通話，無法一次打給很多人)，實務常認此不能論以加重詐欺罪。惟論者有謂本款之加重立法目的正是因電話詐騙而來，立法動機上斷無可能排除此種類型，故在電信詐欺的案件中，只要詐騙之對象係行為人隨機挑選，事前並沒有接觸或認識過，即應認可該當本款「對公眾散布」之要件。​ ​ ​ ✍🏻給考生的話​ 加重詐欺罪的爭議，不外乎該行為是否能該當刑法之規定，故只要考生能掌握實務見解脈動，在答題中加入自己的想法，應當就能取得基本分。本文所摘錄之法院見解，皆為引用次數較多或較重要之判決，須能多加吸收、利用。​

司法院大法官於109.5.29為釋字第791號解釋 宣告「刑法第239條規定:『有配偶而與人通姦者，處 1年以下有期徒刑。』其相姦者亦同」 📖爭點 1.刑法第239條規定是否符合憲法第22條保障性自主權之意旨？ 2.本院釋字第554號解釋應否變更？ 3.刑事訴訟法第239條但書規定是否符合憲法第7條保障平等權之意旨？ ✍️畫重點 宣告❬刑法❭第239條通姦罪違憲，立即失效。 不再以刑法來處罰當事人，但與他人通姦的話仍須負起其他民事責任。 這事，你怎麼看? 國考加分誌➜https://reurl.cc/zWzR20

《論最高法院108年度台上字1201號民事判決》​ ​ 📜廣告是否構成契約內容，涉及到民法基本原則以及消費者保護法第22條第1項的規定，一直以來都是學說與實務上重大爭議​ ​ 📑案例事實舉例​ 建設公司🦁有一建案，保編看到建案廣告中純白色外觀的建築感到十分動心，並在接待中心洽談買賣事宜時，看到該中心所陳列建材為「白色外牆二丁掛磚」，認為建案外觀應與此建材相同，便於102/9/15與🦁訂定預售屋的買賣契約，價金1120萬元。然建案完成後，保編見建築外觀為土黃色，而非廣告文宣及接待中心所列建材之純白色，認為🦁公司違反契約義務，因此主張解除買賣契約。🦁公司則主張，白色外觀僅是廣告文宣內容，其實際建設時不能違背主管機關核准之米色外觀，且依契約🦁享有對建築外觀、色澤之修改權，故保編之主張無理由。​ ​ 到這...你覺得最大的爭點是..?​ ​ 📝爭點解析​ 本案涉及建商與消費者間就廣告內容與實際建物不同而產生的買賣糾紛，消費者認為建商應給付白色外觀而非土黃色外觀之建物，因此認為建商違反契約約定，可依照契約本身之意定解除權或民法第254條及第256條所規定之法定解除權解除契約。消費者得否行使前揭權利之前提，在建商是否有違背契約義務，而給付白色外觀之建物是否為建商之契約義務，則必須視廣告內容是否為契約內容之一部，也因此該問題成為本案的最大爭點。​ ​ 針對這個問題，過往實務見解曾就廣告內容究屬要約或要約之引誘進行分析，若為後者則廣告不構成契約內容。但消費者保護法（下稱消保法）第22條第1項稱：「企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容。」換言之，企業經營者的廣告內容是對消費者所負義務之底線，但是否代表即使廣告為要約之引誘，也可能構成契約之一部。​ ​ 📖法院見解​ 🟫最高法院108年度台上字1201號判決​ 廣告是否屬於契約之一部，最高法院見解認為：「仍應參酌當事人之意思……如消費者信賴廣告內容，依企業經營者提供之廣告訊息與之洽談而簽訂契約，企業經營者所應負之契約責任，仍及於該廣告內容，該廣告故應視為契約之一部。惟簽訂契約時倘企業經營者並未再據原屬『要約引誘』之廣告為訂約之說明、洽談，使之成為具體之『要約』，縱其廣告之內容不實，應受消保法或公平交易法之規範，仍難逕廣告為要約或已當然成為契約之一部。」​ ​ 換言之，法院認為廣告內容仍應由雙方當事人在訂約時充分說明、洽談，讓要約之引誘轉化為要約，才會構成契約之內容，進而使雙方當事人負擔契約義務。​ ​ 🟫臺灣高等法院臺中分院105年上字第464號民事判決​ 本案二審判決認為，消保法第22條第1項之目的在於保護消費者，進而課與企業經營者特別之義務，其不因廣告內容是否列入契約而異。因此，法院認為：「一般預售屋之購買人與建商訂定買賣契約時，因無何成品可供檢視，祇能信賴建商之廣告，是建商與消費者間所訂定之契約，雖未就廣告內容而為約定，惟消費者如信賴該廣告內容，並依建商提供之訊息進而與之簽訂契約時，建商所負之契約責任自應及於該廣告內容，廣告之說明及樣品屋示範，均應成為契約內容之一部。」​ ​ 換言之，二審判決不以廣告係屬要約或要約之引誘作為判斷標準，而認為只要消費者對該廣告產生信賴，則依照消保法第22條第1項之規定，皆會成為契約內容之一部。​ ​ ​ ✍🏻給考生的叮嚀​ 雖然本件判決主要涉及消費者保護法的爭議，惟其涉及民法基本思維的操作，以司律考試而言仍具有可考性，以法研所考試而言則很有可能直接考消保法的內容。在考試時，如果平常念書沒有特別注意消保法內容，很可能僅能以民法有關於要約或要約之引誘的規定進行回答，但真正有爭議的部分卻是在消保法上所特別課與企業經營者的義務，對此爭點不熟悉的考生很容易在這裡拿不到分數，所以不可不慎。​ ​ ​相關學說見解＆結論就留給你們去研讀~​ 看學說見解＆結論➜https://reurl.cc/3o1v8L​

《初訪遺棄罪之討論》​ ​ 📄遺棄罪之保護法益​ 向來爭議不斷，以下就數種可能的保護法益說明​ ​ Ⅰ 無自救力人之生命利益​ ​ 以立法體例觀察，遺棄罪之法條係緊接於殺人、傷害等罪，故似可將遺棄罪解釋為包含生命與身體法益之保護。且因本罪設有加重結果犯，既有致死及致重傷之規定，似也將本罪之保護法益理解為避免無自救力之人限於死亡或傷害之危險。然因在刑法釋義學上，並無法直接將加重結果犯所保護之法益直接視為基本罪名所保護之法益，故再參酌法條文字「……不為生存所必要之……」後，應可知現行法遺棄罪保護之法益只包括生命，而不包含身體在內。​ ​ Ⅱ 扶養請求權​ ​ 之所以有此見解產生，係因刑法第294條有義務遺棄罪，係以行為人違反必要之扶助、養育或保護義務為前提，而實務判決亦有相當大的比例將本罪由對無自救力之人的生命危險討論，擴張至行為人是否有違反扶養義務（如倘係扶養順位在後之人，即不構成遺棄罪）。然此或許於刑法第294條之有義務遺棄罪能或多或少找到文字依據，但完全無法解釋刑法第293條之無義務遺棄罪。況且，扶養義務是否履行，與生命危險是否已被排除，在概念上並無因果關係，即便扶養義務人已履行扶養義務，亦不當然等於其已採取排除無自救力之人生命危險的必要措施。​ ​ Ⅲ 危難中之重要個人法益​ ​ 在德國、瑞士、奧地利等刑法例上，設有「見難不助罪」，即在不幸或重大公共危難中，雖無義務，為提供救助係屬必要且可期待為可能救助時，尤以並不會對自己造成重大危險而未提供救助者，成立此種見難不助罪。就我國刑法第293條之文字「遺棄無自救力之人」觀之，似無法完全將此種法益保護可能性排除，尤其依該條法定刑僅六月以下有期徒刑，甚至較毀損罪要低，或可將其理解為見難不助罪。然立法理由中提到「不予相當之保護，以有義務者為限」，可知立法者並無處罰一般人急難不予救助行為的意思，故應不得將此做為保護法益。​ ​ 在分析完遺棄罪較可能之保護法益後，本文認為，似僅有個人生命法益這部分較無疑義，其他部分仍有相當大之爭議。​ ​ ​ 📝抽象危險犯❓ ​ 具體危險犯❓​ 為另一個遺棄罪的傳統爭議，究竟其性質為何?係危險犯或實害犯?倘係危險犯，則又屬抽象危險犯或具體危險犯?以下分就各立場說明：​ ​ Ⅰ 抽象危險犯​ ​ 論者有認，倘若現實上尚有他人養育或保護，無自救能力之人之生命便不會發生危險，故而不成立遺棄罪，此種見解在支援體系或扶助網絡綿密的社會裡，被遺棄者往往仍可得到扶助，遺棄罪因而將無成立可能，故應採抽象危險犯之立場，只要有遺棄行為，不管被遺棄者生命是否真實具有危險，均應成立本罪。惟此見解亦受批評，蓋上述見解的意思是，只要有法條存在，並應該積極適用，而無須顧及刑法謙抑性。​ ​ Ⅱ 具體危險犯​ ​ 而採此說者則有認，遺棄罪之本質不僅僅只是義務之違反，而且也是對生命法益構成危險之危險犯。並非所有對於無自救力之人的遺棄行為均需刑法介入，而是只有遺棄行為會導致無自救力之人喪失生命之高度危險性時，始有加以制裁之必要。故法官應探究個案情狀，逐一判斷行為人之遺棄行為是否有導致無自救力之人之生命陷入危險狀態。​ ​ 而實務見解方面，早期有認係抽象危險犯者，近期有認係具體危險犯者，見解並不統一。​ ​ ​ ✍🏻給考生的話​ 遺棄罪之討論往往附隨於殺人、傷害等罪，在考試上若有出現類似題型，除了檢討較常見之殺人罪、過失致死罪，亦別忘了有可能成立遺棄罪噢！​ ​ 📖派對六日返家案之解析，到文章內瞭解相關案例➜https://reurl.cc/6Z9yrM​ ​ #遺棄罪 #抽象危險犯 #台北保成 #嬰兒​ #具體危險犯 #傳統爭議 #刑法 #小孩​ #保護法益 #扶養請求權 ​ #法學保典​ #紅日 #夕陽 #危難 #為什麼要丟下我​ #在我最需要你的時候沒有說一句話就走

《重新檢視抽象使用利益之理論與實務》​ ​ 📑引言​ 一般來說，在討論損害賠償計算時多半倚賴具體損害結果或因損害而多支出的費用作為損害賠償數額的計算標準，但對於所喪失之物之使用機會所應得之利益是否得做為損害賠償之一部份，一直以來都有爭議，是我國民法上的重要議題。雖於最高法院107年台上402號判決已有判決先例承認抽象使用利益的概念，但近年關於此議題仍有多數學者寫文章討論，故本文擬藉此次機會整理學者最新見解，以供考生複習。​ ​ ​ 📜案例​ 甲為某大樓(下稱系爭建物)之區分所有權人之一，乙及其友人於民國76年興建系爭建物，並以建設公司A之名義向外銷售。後因系爭建物使用建材有瑕疵並違反建築法規，於民國91年3月之震災後傾斜，致系爭建物無法居住而須拆除重建，甲因此被迫遷出並另行租屋居住。甲因此向A公司及乙主張，連帶給付自92.6.1至106.3.6為止，每月1萬元之系爭建物損毀所受損害金額之賠償金。​ ​ ​ 📝爭點意識​ 有關於損害賠償之認定，基於我國通說採差額說之見解，係以被害人於事故發生後的總體財產狀態與若不發生該事故所應有的財產狀態間之差額進行計算。在本案中，系爭建物損毀因此導致的損害應由乙及A公司賠償應無疑義，惟甲因不能使用該房屋所喪失之利益(如可能但尚未收取之每月租金)，是否也能向乙及A公司請求，不無疑義，因為甲在事故發生後所減少者似僅為系爭建物所代表之財產價值，而甲若未發生事故時，因為系爭房屋仍供自住之用，而應有財產自不應算入可能為租金之價額。更有甚者，如甲於系爭建物毀損期間另行居住他處而未有租金支出之情形，似更難顯現其事故前後之財產差異。​ ​ ​ ⚖實務見解​ 最高法院認為：｢按損害賠償義務人所應負之損害賠償責任，係回復被害人於損害發生前之應有經濟狀態，而非原來狀態。又房屋遭毀損而喪失之使用可能性(使用利益)，原雖不屬於財產上之損害，須至因其不能使用，致實際支出費用(如另覓居住處所而支出租金)時，方足以具體化其損害數額，並據以請求財產上之損害賠償。惟房屋之使用利益，一般均得以相當之費用換得，且有隨時、立即使用之可能性，在交易觀念上，已具有經濟上利益。如被毀損之房屋，原係被害人為滿足其本人及共同生活之人基本住房權之需求，且確為其生活上所依賴者，縱被害人於房屋毀損後，因有其他居住處所可得使用，未實際支出租金，該本應支出而未支出之房屋使用對價，係因被害人以其可支配其他居住處所之使用利益換得，自不能加惠於加害人，應認被害人就該房屋遭受毀損所受之使用利益損害，於合理且必要之範圍內，得請求加害人損害賠償，以回復損害發生前之應有狀態。｣​ ​ 換言之，原告等人無法使用已毀損房屋所遭受之不利益，在差額說的見解下不能認為是財產上損害，但只要系爭建物之使用可能性在交易觀念上具有經濟上利益，且為被害人與其家庭生活所需者，自應承認物之使用可能性喪失所受損害，加害人應予以賠償，否則無異於加惠於加害人。​ ​ ​ 🖋結論​ 有關於抽象使用利益之承認，最高法院認為，只要該被害人之損害在交易觀念上可以被認為具有一定經濟上的利益，並且該利益係為被害人或其家庭生活上所必須之情形者，方有抽象使用利益之承認可能，其原因在於，若不予以承認，似有將該使用可能性加惠於加害人之疑慮。​ ​ 損害賠償的認定中，抽象使用利益雖然有最高法院實務見解肯認，但不代表多數學說揚棄差額說的見解，直言之，抽象使用利益之承認無論是在學說或實務上似乎仍為少數說。未來是否會全面承認抽象使用利益抑或是在特定類型的財產案件擴張使用抽象使用利益之概念，仍需待實務見解進一步發展。​ ​ ​ ✍🏻給考生的叮嚀​ 近年申論題的考題越來越注重在考生們的論述能力，而且侵權行為的考題一再出現，要求考生不僅能分析冗長的事實論述，也要求考生深入探討爭點的能力。也因此，損害賠償認定這類看似基礎的問題，如何完善自己在考場上深入論述的能力必須要在平時念書的時候就做好準備。​ ​ ​ 📖學說見解＆德國司法實務上揚棄差額說的見解，到文章內繼續研讀＋筆記➜https://reurl.cc/leLRbQ​ ​ ​ ° ✦. ━━ ​ 法學保典 ​ ° ✦. ━━━​ ​ 身為會員，每個月都能享受​ 最新法律類時事專題影音~(每場2~3hrs)​ ​ 👇🏻收藏清單，你可以看滿​ 📖最新的憲判字號要點​ 📖民事法、刑事法重要實務見解​ 📖其他的法律時事專題​ ​ 等你收藏➜https://bit.ly/3G0BY1w​ ＩＧ限定➜https://reurl.cc/KAOKQq​

《修復式司法＆被告權利保護之關係》 📃文章引言摘要 刑事訴訟法於109.01.08公布增訂第271條之4 落實被害人保護制度的「修復式司法」之面相 然而被害人若是提出 參加修復式司法方案之後 進行調解或和解 卻不願意到庭會發生什麼效果呢? 📑案件背景 被告👨以不詳之方式，使同住之女友👩之子🧒腦部受有猛力之衝擊，致🧒腦出血當場昏迷，送醫急救不久後死亡。👨因為上述行為遭起訴，在審理程序中，被告提出檢附經👩簽名之「參加修復式司法方案─加害人與被害人對話申請表」，陳明👩有進行協商和解之意願，此既關係被告量刑，請准許進行修復程序。但👨僅針對傷害部分願意進行和解，至於傷害致死的部分，並無認罪及調解意願，後👩當時因不在國內，故經法院傳喚而未到庭。法院判決成立傷害致死罪，被告👨則主張：「原審提出參加修復式司法對話申請表正本，請求原審安排與👩對話，原審未予准許，並傳喚👩到庭陳述，逕認上訴人所賠償金額與其犯行所造成之損害不成比例，及上訴人之態度難認已有悔意等情進行量刑，並有未合。」而提起上訴。 ✍️本則判決評析4重點 🅐被害人保護制度的緣起 🅑被害人保護之範圍? 🅒現今刑訴程序下性別暴力犯罪如何｢修復｣? 🅓For考生➜本則判決開啟了刑訴被害人保護的新視角! 國考加分誌➜https://reurl.cc/EZXbbv

《淺談空白刑法＆其相關錯誤說》 📃文章引言摘要 去年新冠肺炎肆虐全球 防疫物資的口罩因而供不應求。 為了加強防疫物資控管 行政院在去年初將 ｢一般醫用口罩及外科手術口罩｣公告為 刑法第251條第1項第3款之｢生活必需用品｣ 📑淺談 像剛剛上述所說 這種透過行政機關解釋or公告補充刑法內容的法規學理上 我們稱為“空白刑法”。 那當然 它也會衍生出許多爭議 最主要的爭議 即為空白刑法 藉由 行政機關之命令、公告而補充之內容 這究竟屬法律變更呢 還是說是事實變更? — 📖各路看法＆錯誤說(爭議)＆新見解 🅐實務見解 依大法官釋字第103號解釋，看法 ⇢ 空白刑法補充規範的變更 認為是事實變更 🅑學說見解 因法律之授權而具有法律之效力與強制力，看法 ⇢ 屬於法律變更 若行為人針對補充規範之內容產生了錯誤 是否會產生阻卻故意之效果? 🅒禁止錯誤說 看法 ⇢ 何種立法模式 僅僅為技術性的形式選擇 不應產生任何實質影響 🅓構成要件錯誤說 看法 ⇢ 屬刑法外的法律錯誤，法律效果為阻卻故意 空白補充要件既已存在構成要件中 而故意的認知對象又取決於構成要件 則行為人自己必須認識到空白要素的實現 而最高法院108年度台上字第673號判決 其中就行為人對空白刑法補充規範的認知有了“新見解” 🅕認為 ⇢補充規範因有許多是專有名詞 或是平時日常生活中不易接觸的事物 如果沒有一定的公聽程序or宣導期 實際上很難期待一般民眾 能在公告後立刻清楚知道。 是以於認定行為人的不法意識時 應該也要將時間遠近和宣導強度共同納入考量。 — ✍️小結 空白刑法比較不常見於一般刑法規範中 故常常會被大家忽略 然而從最高法院所提出的判斷方法 其實可見空白刑法在實務運作上 仍有一定的討論價值。 國考加分誌➜https://reurl.cc/emD0ZL

《論誘捕偵查之合法性界線》​ ​ 📄引言​ 近年發生有關誘捕偵查之案件，被告被依販賣二級毒品未遂罪起訴，「買家」自曝是警方線民，遭認定警方違法誘捕，被告因「陷害教唆」才起意販毒而認定無罪。​ ​ 📜案例事實​ 被告遭依販賣二級毒品未遂罪起訴，買方為警方所派之線民，過去曾以「紅酒」當暗語，向被告購買大麻，但是之後間隔了3個月以上，都沒有再聯絡；線民突然又主動傳訊：「哥想買10瓶」，被告因無足夠數量而到上游拿貨，可見其一開始根本沒有賣毒意願，是因為代表警方的線民，係以高額數量及價金引誘等挑唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之被告因而萌生犯意而實行犯罪行為，已構成可歸責國家行為之「陷害教唆」，本案違法誘捕偵查所取得之證據資料，均不能採為不利於被告認定之證據，最後法院認定被告無罪。​ ​ ​ 💡誘捕偵查之類型​ 誘捕偵查大致區分為兩種類型：所謂「陷害教唆」又稱「犯意創造型」，係指行為人原不具犯罪之故意，純因司法警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者而言；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程序所取得之證據資料，應不具有證據能力。​ ​ 另為刑事偵查技術上所謂的「釣魚偵查」又稱「犯意誘發型」，指對於原已犯罪或具有犯罪故意的人，司法警察於獲悉後，為取得證據，以設計引誘的方式，佯為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為的實行時予以逮捕，對偵辦者而言，此種「釣魚」，因屬偵查犯罪技巧的範疇，並未違反憲法對於基本人權的保障，且於公共利益的維護有其必要性，故所蒐集的證據資料，自可具有證據能力。​ ​ ​ ⚖誘捕偵查的合法性界線​ 👉🏻主觀說​ 在合法性的認定上，最高法院過去大多採取「主觀標準說」，原則上係以行為人原先有無主觀犯意作為誘捕偵查合法與否之區別標準，亦即國家機關的行為是否引起行為人之新犯意，抑或僅是提供原已有犯意之行為人以犯罪之機會；前者屬於「陷害教唆」(犯意誘發型之誘捕偵查)，行為人主觀上原無犯罪之意思，因具有偵查犯罪職權之公務員復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，係屬違法的誘捕偵查。後者為「機會提供型」之誘捕偵查，指行為人原本主觀上具有犯罪之意思，經有偵查犯罪職權之公務員利用機會加以誘捕，係屬合法之誘捕偵查手段。不過學說上有批評此標準僅以被告主觀犯意作為認定流於恣意，更有如何認定「犯意何時產生」的認定爭議。​ ​ 👉🏻客觀說​ 近期最高法院判決，有改採「客觀標準」作爲認定，其認為區分兩者應由法院於個案審理中，就行為人是否存有犯罪嫌疑(ex：偵查機關是否已對行為人之犯罪嫌疑展開調查，或是因該次誘捕行為才得知行為人之犯罪嫌疑)、行為人是否已顯露其之犯罪傾向(ex：行為人是否有相關犯罪前科而為偵查機關所知悉)、誘捕偵查之方式及強度，是否對行為人造成過當壓力而促使其犯罪(ex：誘餌的重覆性、時間久暫性、犯罪能否獲得鉅額利潤等)、行為人最終之犯罪結果與誘捕偵查之範圍間是否相當(ex：實際查扣之違禁物是否超過原餌訂購之數量)、行為人依誘捕約定完成犯罪之時地密接性等，予以綜合審酌判斷之。​ ​ ​ ✍🏻給考生的話​ 誘捕偵查在程序法及實體法中，皆具備討論之實益；尤其在程序法中分辨是否為合法之誘捕偵查，過去實務多以主觀基準作為判斷，近期最高法院具有參考價值裁判有採取學說之客觀基準為認定標準，值得注意後續實務動向。另違法犯罪挑唆，在實體法的法律效果亦有諸多學說，實屬重要熱門考點。​ ​ 📖對於違法誘捕偵查的法律效果​，留給你們到文章內研讀➜https://reurl.cc/1ZbZ4Q​

《探討精神鑑定報告於刑訴上應用》 📃文章引言摘要 去年2020年 備受關注的｢鐵路殺警案｣ 一審判決出爐 嘉義地方法院宣判被告➜無罪 但需強制就醫五年! — 📑淺談 判決一出 引發各界一陣譁然 警界大力疾呼司法不公 也使許多人民開始 質疑精神鑑定報告的真偽 或是錯誤地認為 之後犯罪只需要拿出 “就醫證明”即可脫免刑責。 行為人的精神能力是判斷 是否具責任能力的重要指標之一 然而其行為時的精神狀態 是否異常、異常的程度為何 實非職司法審判案件的法官所能判斷。 法官往往需借助 醫學專業人士相關知識經驗所做的鑑定 作為認定行為人精神狀態的依據之一。 但是惟此一精神鑑定報告 對於法官是否具有十足的拘束力 或僅具參考價值，值得深思。 — 📖刑事責任能力與刑法第19條 關於責任能力之判斷 舊法第19條規定：｢心神喪失人之行為，不罰。精神耗弱人之行為，得減輕其刑。｣ 此一規定極為簡陋 使得法官需仰賴具體個案的解釋標準來明確化其內涵。 然而這種解釋方法並非長久之計 故在2005年刑法修正時 將刑法第19條修正為：｢行為時因精神障礙或其他心智缺陷，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力者，不罰。行為時因前項之原因，致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低者，得減輕其刑。前二項規定，於因故意或過失自行招致者，不適用之。｣ 上開修正的立法理由指出 行為人責任能力有無之判斷標準 應區分其“生理原因”＆“心理結果”二者。 🅐生理原因➜以有無精神障礙或其他心智缺陷為準 實務可依醫學專家之鑑定結果為據 🅑心理結果➜則以行為人之辨識其行為違法 或依其辨識而行為之能力 是否屬不能、欠缺或顯著降低為斷 由法官就此部分判斷行為人於行為時 究屬無責任能力或限制能力。 由上述立法理由可知 於判斷行為人是否具責任能力時 由鑑定者先行鑑定有無精神障礙 進一步判斷此精神障礙 對於其行為控制的判斷能力之影響程度。 接著 再由法官基於此一基礎事實 總合其他事證綜合判斷 被告於行為時是否具責任能力。 — ✍️綜觀此案 小結 上開說明看似給出一個具體的判斷標準 然而 鑑定報告之的結論畢竟涉及醫學專業 法官在判斷責任能力有無時 是否真可綜合其他事證而為 推翻鑑定報告的結論 或許仍是無解之謎。 ⚖國考加分誌➜https://reurl.cc/Mk6E3p

《宗教騙色案例解析》​ ​ 📜前幾年鬧得沸沸揚揚的「華興靈修中心」強制猥褻「仙女」之案件，道長「少龍」因病交保停止羈押。該案案情是典型的宗教騙色案例，非常值得探討。其中包括宗教騙色是否違反意願、因為行為人本身的原因無法遂行性行為是否構成未遂?都是值得探討的問題，考生也需特別注意。​ ​ 📑案例事實​ 華興靈修中心創辦人徐浩城(綽號少龍)，前涉嫌成立「仙女班」，把女信徒當禁臠供他任意猥褻、性侵。少龍被控從2016年起，要信徒找處女信徒加入「仙女班」，灌輸修行失敗將「灰飛湮滅」、禍延家人等觀念，獨處時以「提升靈性」、「精液可提升修行」等理由，強行摸、吸6名仙女胸部，甚至對其中一被害人企圖進行性侵，但因不舉而不成。​ ​ ​ 📝現行宗教騙色的見解​ ​ 🧐問題起源​ 依刑法第221條強制性交罪規定：「對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法而為性交者，處三年以上十年以下有期徒刑。」因此，在「違反被害人之意願」下，遂行性交行為，始構成該罪。這裡必須先提到的一則實務見解—最高法院97年第5次刑庭決議。該號決議認為，所謂「違反意願之方法」不必與前面強制手段相類，不需具有強制性，僅需違反被害人性交之意思自由即是。然而，這號決議見解因此開啟了後續無窮無盡探究，被害人當下是否有「同意」的爭執：不僅法庭上被害人須一再為自己「辯駁」，說明其並沒有「同意」，但「沒有同意」到底是要積極表示拒絕才是?又或者只要消極不配合也是呢？這個問題在「宗教騙色」的狀況就更困難了，這種看似「合意」的性交行為到底該怎麼處理就變成實務、學說不斷爭論的問題了。​ ​ 📖實務發展​ 實務發現上述決議的漏洞後，就把所有使用怪力亂神、科學無法驗證手段遂行性交之行為，一概認為非出於自由意志之性行為，如最高法院104年度台上字第2902號刑事判決：「人之智能本有差異，於遭逢感情、健康、事業等挫折，而處於徬徨無助之際，其意思決定之自主能力顯屬薄弱而易受影響，若又以科學上無法即為印證之手段為誘使(例如法力、神怪、宗教或迷信等)，由該行為之外觀，依通常智識能力判斷其方法、目的，欠缺社會相當性，且係趁人急迫無助之心理狀態，以能解除其困境而壓制人之理性思考空間，使之作成通常一般人所成通常一般人所不為而損己之性交決定，自非屬出於自由意志之一般男歡女愛之性行為，而屬一種違反意願之方法(本院102年度台上字第三六九二號、103年度台上字第二七三０、三四九０號判決意旨參照)」。​ ​ ​ 📖學說見解​ 綜覽實務見解的發展，學說批評的重點在於，最終不僅還是沒解決97年第5次刑庭決議製造的問題。又從文義解釋的角度來說，「其他違反意願的手段」勢必要跟法條文字所列的手段相當，因此與「強制性」脫鉤之解釋方式會有所疑慮，學說見解因此覺得必須回到「其他違反意願之手段」的解釋處理宗教騙色的問題。因此，在涉及足使被害人感到恐懼的手段，即與「恐嚇」之手段相當，學者們皆認為會構成「其他違反意願之手段」。​ ​ ​ 📖本案分析與結論​ 本件華興靈修班的案件，少龍違反意願之手段是聲稱若「仙女」不修行將灰飛煙滅、禍延家人，從學說見解而言，這種手段明顯使被害人心生畏懼，進而達到與恐嚇效果相當之違反意願之手段，是不論依實務見解或學說見解，本件皆為違反意願之手段。而少龍因不舉無法遂行性行為，其違反意願之手段係基於對「仙女」強制性交之犯意而實行違反意願之手段，並足以表徵其犯意於外，而時間、地點、手段上亦皆有直接、密切關係，即可認為已著手強制性交之構成要件行為，是應論以強制未遂罪。​ ​ ​ ✍🏻給考生的叮嚀​ 碰到「宗教騙色」的案例不用緊張！首先，抓緊實務因為決議鬧的烏龍，和衍生之後認為一概都是違反意願見解的脈絡，然後接上學說因此批評實務的幾個點，然後提出學說相當於恐嚇的判斷標準，你就可以掌握整個脈絡了!至於強制性未遂的解題模板，不要忘記惹!未遂犯要先記得先論述結果未發生，接下來才是按部就班地對構成要件進行討論。所以，本篇「本案分析與結論」其實並不是寫題時呈現給老師們的順序噢!記得先討論結果有沒有發生、接下來才是說明行為人之行為已實行構成要件行為(是否是「違反意願之手段」的討論)，跨越著手階段成立未遂犯!​ ​ ​ ⚖看更多文章細節➜https://reurl.cc/NAGbZn​

📄引言​ 近年由最高法院所選出來的110年度5月的刑事具參考價值裁判中，其中便有一則判決即最高法院110年度台上字第2104號判決，是關於「言論自由的界限」。​ ​ ​ 📝我國相關實務見解​ 以最高法院110年度台上字第2104號判決為例​ ​ 在臺灣實務上，並不乏以欠缺實質違法性作為認定被告之行為不構成犯罪的判決，惟其各自有不同之論理基礎。對此，有學者便依其理由之不同，將其大略分成四類，分別為❶法益侵害輕微；❷法秩序不完備(包括立法與執行層面)；❸社會相當性以及❹權利衡量。​ ​ 其中，就「權利衡量」而言，本則具參考價值裁判(最高法院110年度台上字第2104號判決)，便是以二基本權(言論自由及財產權)衝突，而在違法性階層上論理並進行價值判斷。​ ​ 首先，該判決先以憲法及公政公約，分別論述了何謂言論自由及財產權：「人民有言論、講學、著作及出版之自由；凡人民之其他自由及權利，不妨害社會秩序公共利益者，均受憲法之保障； 以上各條列舉之自由權利，除為防止妨礙他人自由、避免 緊急危難、維持社會秩序，或增進公共利益所必要者外， 不得以法律限制之，憲法第11條、第22條、第23條定有明文。司法院釋字第509號解釋亦謂言論自由為人民之基本權利，憲法第11條有明文保障，國家應給予最大限度之維護，俾其實現自我、溝通意見、追求真理及監督各種政治或社會活動之功能得以發揮；惟為兼顧對個人名譽、隱私及公共利益之保護，法律尚非不得對言論自由為合理之限制。又公民與政治權利國際公約第19條第1項、第2項前段固明揭：「人人有保持意見不受干預之權利」、「人人有發表自由之權利」，但同條第3項亦定有：「本條第2項所載權利之行使，附有特別責任及義務，故得予以某種限制，但此種限制以經法律規定，且為下列各項所必要者為限：（一）尊重他人權利或名譽。（二）保障國家安全或公共秩序，或公共衛生或風化。」是憲法所保障之言論自由基本權利，並非毫無限制，於符合憲法第 23 條所定 4種情形，仍得以法律限制之。而刑法之所以對毀損他人所有或事實上管領支配之物行為設有處罰規定，乃因憲法第15條規定人民之財產權應予保障，是刑法毀損罪所欲保護之財產法益，亦屬憲法明文保障之人民基本權利。」​ ​ 其次，該判決便說明在此等基本權發生衝突之際，應以權利衡量(利益權衡)之方式檢驗被告之行為是否具有實質違法性：「如人民言論表達之自由，造成他人財產權受損害之結果，因而產生憲法上所保障言論自由、財產權等基本權衝突之問題，此時必然有一方之權利主張必須退讓，方能維持憲法價值秩序之內部和諧，而憲法所揭示之各種基本權，並沒有特定權利必然優先於另一權利之抽象位階關係存在，在發生基本權衝突時，即須透過進一步之價值衡量，以探求超越憲法對個別基本權保護要求的整體價值秩序。至於限制基本權之刑法規定， 亦須在憲法基本權之脈絡下進行解釋，以便將各自基本權所包含之價值意義考慮在內，並進行價值衡量，若行為人所保護之利益具有優越性，構成要件該當之行為因而被阻卻違法；反之，若行為人所欲保護之利益，不具有優越性，具有實質違法性，自不得主張該構成要件該當行為具有超法規阻卻違法事由而不成立犯罪。」​ ​ 最後，該判決就本件個案事實進行利益權衡後，同二審法院之見解認為：「上訴人等之行為，固可認係透過該行為宣示應移除設置在陽明山國家公園本案銅像之政治主張，而屬憲法學理上所稱之『象徵性言論』。惟本案銅像…屬臺北市政府與上開國內外民間團體交流往來之歷史文物，且設置已有30餘年(以本件行為時計之)，亦構成陽明山國家公園景觀之一部分，是本案銅像是否應移除或如何處置，應由相關單位討論規劃後決定。然上訴人等不循合法之方式表達上開訴求，而以暴力方式為本案行為，非屬訴求上開言論之適當方法，已逾越其等上開言論主張之目的甚明，所為並減損該銅像之效用與價值，經權衡結果，認上訴人等所為本案行為之損害性，顯大於其等所主張之言論自由必要範圍，且其等行為逸脫社會生活中為歷史所形成的社會倫理秩序的相當性，非法律整體秩序所容許，而不具優越性，自不得藉此主張本案犯行屬『象徵性言論』而阻卻行為之違法性。」​ ​ ​ ✍🏻給考生的話​ 除了本則具參考價值判決所涉及之個案事實(言論自由與財產權之衝突)，其他常見涉及權利衡量，即以基本權作為超法規阻卻違法事由的經典案例，可能包括：社會抗爭運動，或記者採訪與報導行為(新聞自由與隱私權之衝突)。​ ​ 在看到此等相關案例的時候，請記得要在違法性階層以基本權作為超法規阻卻違法事由，進行實質違法性的判斷，且必須針對利益權衡之部分詳細論理。​ ​ ​ 📖實質違法性＆超法規阻卻違法事由，留給你們到文章內研讀➜https://reurl.cc/41b57D​ ​ #象徵性言論 #違法 #台北保成 #言論自由

《兼評釋字第803號》 原住民文化保障 VS. 野生動物保護 ? 🐐背景事實： 民國102年7月布農族男子王光祿由於年邁的母親想吃肉，持撿拾的「後膛槍」獵殺保育類獵殺長鬃山羊和山羌，遭台東地檢署依槍砲彈藥刀械管制條例及違反野生動物保育法起訴，嗣台東地方法院分別判處王光祿有期徒刑3年2月和7月徒刑，應執行有期徒刑3年6月，王光祿不服循序提起上訴救濟，最終經最高法院駁回，全案定讞。王光祿認為此侵害原住民族狩獵文化權，遂聲請解釋憲法。 — 📖爭點 1.原住民之狩獵活動是否受到憲法保障? 2.原住民狩獵權與野生動物保護之衝突? 3.原住民狩獵採事前許可制，是否合憲? 4.原住民狩獵之獵槍限制，是否合憲? — 如果前些日子大家有去看各席大法官的意見書 其中令保編覺得值得深思的 黃昭元大法官 意見書提出 本案的核心爭點應該是原住民族所彰顯的多元文化，與野生動物保育間的衝突及權衡。面對這個困難權衡的挑戰，如能多理解並運用 生態研究的科學實證觀察、監測資料，並嘗試採取文化相對主義(cultural relativism)的觀點，從每個文化本身的價值系 統及標準出發，去理解各個文化，而非從其他文化(尤其是 主流、強勢文化)的觀點去質疑各該文化並要求修正。 謝銘洋大法官 意見書提出 本件解釋其實並沒有真正面對釋憲聲請的核心問題，也沒有解決任何問題。本件釋憲聲請案，主要是指摘法律(母 法)涉及違憲。然而解釋的結果卻是避重就輕地，只是宣告相關辦法(子法)違憲。如前所述，母法對自製獵槍的限制，以及對獵捕野生動物採取事先許可制，是本件解釋最關鍵的爭點。 — ✍️原住民族的狩獵文化＆生態保護不應該也更不是呈現對立面。 國考加分誌➜https://reurl.cc/vgdNKN 複習 釋字803號➜https://bit.ly/3w1GRRV